Hoy analizamos la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 40/2025, de 20 de enero [Rec. 99/2024], que, estimando el recurso de casación interpuesto por la compañía Verallia Spain, S.A., casa y anula la Sentencia de la Audiencia Nacional, núm. 4/2024, de 22 de enero, desestimando la demanda interpuesta por CGT y declarando la validez del incentivo de mejora regulado en el artículo 49 del convenio colectivo de empresa, con el que se pretendía incentivar la productividad, la mejora de la calidad en el trabajo y combatir el absentismo.
El núcleo del debate del citado procedimiento lo constituye aquellos pasajes del artículo dirigidos a combatir el absentismo, por una posible vulneración del derecho a la no discriminación por razón de enfermedad, por razón de sexo y por razón de asociación por razón de enfermedad.
Concretamente, el artículo en debate señala, en lo que aquí importa, lo que sigue:
El Incentivo de Mejora es una retribución mensual, de carácter individual, y su cobro se ponderará, en función de los resultados de cada Centro, para cada trabajador/a teniendo en cuenta el número de ausencias individuales (sin computar las vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales).
(…)
Pago: En función de las ausencias individuales de cada mes (…):
– Menos de 8 horas de ausencia en el mes = 100 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
– Mayor o igual a 8 horas y menos de 16 horas = 70 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
– Mayor o igual a 16 horas y menos de 24 horas = 30 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
– Mayor o igual a 24 horas = 0% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
La posible vulneración del precepto de los distintos derechos fundamentales y constitucionales en juego se realiza por parte del Alto Tribunal repasando distintos pronunciamientos relacionados, y que nos sirven para depurar esta cuestión controvertida:
– Desde el ámbito de la posible discriminación por razón de enfermedad, se recuerda que este análisis ha de realizarse a partir de las disposiciones de la Ley 15/2022, de 12 julio, que derivan, a su vez, del artículo 6.3 de la Ley 33/2011, de 4 octubre, General de Salud Pública.
– Desde la perspectiva de la posible discriminación por razón de sexto, se recuerda que esta deriva de la previsión del artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y se pone en alza distintos pronunciamientos de interés tanto del Tribunal Constitucional como del propio Tribunal Supremo:
- STC 3/2007, de 15 enero [Rec. 6715/2003]: incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar.
- STS 10/2017, de 10 enero [Rec. 283/2015]: es contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o, al menos, las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo, a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de unos incentivos.
- STS (Pleno) 815/2019, de 3 diciembre [Rec. 141/2018]: no se puede excluir del incentivo a trabajadores que se ausenten del puesto de trabajo por situaciones especialmente protegidas vinculadas al ejercicio de cualquier derecho fundamental. Con ello, se declara la nulidad de la exclusión del incentivo durante los permisos por accidentes, enfermedad grave, hospitalización y asistencia durante el reposo domiciliario, en los que se produce normalmente un mayor impacto sobre las mujeres. También se declara la nulidad de la exclusión de las ausencias por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, o las que son para asistir a las preceptivas sesiones de información y preparación o realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.
- STS 793/2020, de 23 septiembre [Rec. 70/2019]: se condena a la inclusión dentro del sistema de retribución variable de empresa del colectivo de trabajadores que disfrutaban del permiso de paternidad, dado que excluir del cómputo únicamente las ausencias derivadas de la maternidad vulneraban el derecho a la igualdad de hombres y mujeres.
Partiendo de este repaso, el Tribunal Supremo recuerda que ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/2016), declaró que «combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo».
Eso sí, ese combate del absentismo -señala el Alto Tribunal-, ha de realizarse sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Con ello, el Tribunal proclama que la nulidad parcial del artículo 49 del convenio colectivo de empresa implicaría que no se puedan incluir, a efectos del cálculo del incentivo, ningún tipo de ausencia, ni siquiera las que no vulneren derechos fundamentales. Con ello, entiende que el artículo convencional es válido, y simplemente habría que interpretarlo de forma respetuosa con los límites constitucionales anteriormente señalados.
A nuestro entender, se trata de un pronunciamiento razonablemente relevante, por cuanto (i) evidencia que existen mecanismos legales y convencionales que pueden contribuir a la reducción del absentismo, que se eleva como una de las principales preocupaciones del tejido productivo en nuestro país, y, (ii) se confirma y reitera la posibilidad de introducir en la negociación colectiva complementos o incentivos que tengan en cuenta los días de ausencia de los trabajadores al trabajo, aunque deba dejarse al margen aquellas ausencias motivadas por razones de enfermedad o por el ejercicio de medidas de conciliación en sentido amplio.
En definitiva, y a la luz de este pronunciamiento, deviene recomendable, en aquellas empresas con alto índice de absentismo, valorar la posibilidad de introducir distintos mecanismos tendentes a su reducción, como podría ser la implementación de complementos o incentivos vinculados al número de horas de ausencia de los trabajadores al trabajo.
En Sevilla, a 3 de marzo de 2025.
Francisco Javier Reyes Robayo
Socio director y abogado laboralista de Bécquer Abogados
